El derecho a decidir…

El derecho a decidir desde las libertades constitucionales.
Voluntad procreacional, una propuesta.


Héctor A. Mendoza C.

Sonia López García.

EL DERECHO A DECIDIR DESDE LAS LIBERTADES CONSTITUCIONALES.

Voluntad procreacional, una propuesta.

Llegará una época en que nuestros descendientes se asombrarán de que ignorábamos cosas que para ellos son tan claras… Muchos son los descubrimientos reservados para las épocas futuras, cuando se haya borrado el recuerdo de nosotros. Nuestro universo sería una cosa muy limitada si no ofreciera a cada época algo que investigar…

La naturaleza no revela sus misterios de una vez y para siempre.

Séneca, Cuestiones Naturales

Libro 7.

“La gente no está perturbada, por las cosas,

sino por la visión que se forma de ellas”

Epícteto

El debate en torno a los principios éticos y legales relacionados con el inicio de la vida se ha tornado decisivo en el actual momento histórico de nuestro país, en virtud de una serie de reformas en las legislaciones de una tercera parte de las entidades federativas que – bajo diversas modalidades – han incorporado el concepto del derecho a la vida desde la concepción.[1] De frente a esta nueva realidad sociopolítica y legislativa mexicana, es imperativo: a) analizar la pertinencia y legitimidad jurídica de estos nuevos estatutos, confrontando el recientemente añadido “derecho a la vida desde la concepción” con el criterio en vigor “persona” y b) replantear la discusión conceptual respecto al derecho a la vida desde la concepción, incorporando la noción jurídica voluntad procreacional, como se propone y analiza a continuación, desde la obligada perspectiva interdisciplinaria de la bioética y la biojurídica. La figura propuesta es una ampliación del concepto jurídico tradicional voluntad y debe entenderse como una expresión práctica de las libertades consagradas en nuestra Constitución, mismas que serán explicitadas más adelante. Lo anterior permitiría depurar el quehacer legislativo para hacer posible la necesaria reinserción del trabajo parlamentario en el marco legal vigente.

Bioética y biojurídica

Como introducción al tema, conviene puntualizar que la bioética y la biojurídica, son disciplinas  paradigmáticas en relación a la “crisis o transición de valores” de la posmodernidad, desarrolladas ante el complejo entramado de dilemas éticos y jurídicos que se multiplicaron durante la segunda parte del siglo XX a partir de los nuevos conocimientos y tecnologías generados por las ciencias de la salud y la vida. Muchos de estos avances han proporcionado información sobre aspectos nodales de la experiencia vital humana que afectan las creencias, valoración, análisis ético y las ideologías relacionadas y en consecuencia, se ha vuelto necesario utilizar las perspectivas interdisciplinarias para obtener  respuestas y orientar las normas legales correspondientes.

Así por ejemplo, el siglo pasado concluyó con una noticia importantísima, la obtención de la secuencia del genoma humano[2], que ha permitido empezar a escudriñar los secretos fundamentales de la estructura responsable de la evolución y supervivencia de la vida humana. Este hecho por si solo, marca un hito en la historia de la humanidad.

Por otra parte, las ciencias médicas desarrollaron una gama creciente de modalidades biotecnológicas para intervenir en los diferentes procesos de la reproducción humana, abriendo simultáneamente una especie de caja de Pandora desde el punto de vista de la filosofía, la teología, y el derecho. Algunos de los procedimientos más polémicos por sus implicaciones tanto bioéticas como biojurídicas, son la donación de gametos y de embriones así como su crioconservación, la obtención de gametos y fecundación post-mortem, la creación de embriones con fines exclusivos para la investigación o experimentación, el diagnóstico preimplantatorio, la selección de embriones con propósitos de mejoramiento genético o para la elección del sexo del producto, la creación de seres híbridos (mezcla de genes humanos con otras especies), la maternidad subrogada (o de alquiler), y desde luego los estudios orientados a la realización de la clonación humana reproductiva, entre otros.

Si bien durante siglos las ciencias jurídicas ignoraron términos como: genoma, células germinales, embrión o ADN, hoy esto es inadmisible; el derecho y la biología están obligados a cohabitar un espacio saturado de retos y a generar reflexiones interdisciplinarias, es decir biojurídicas.[3] Ante la evidencia del progreso científico un hecho es irrefutable, la genética ha avanzado rápidamente y no así el derecho. Los nuevos enfoques transdiciplinarios, deberán contribuir a llenar los grandes vacíos o deficiencias legislativas en relación a la aplicación de las biotecnologías, permitiendo una revisión de antiguos dilemas que ahora deben ser examinados a la luz de los nuevos conocimientos y las teorías de vanguardia.

 

 

Castigar para defender la vida

¿Es la penalización el instrumento  idóneo para la defensa de la vida de los no-nacidos?

Si hay algunos asuntos que se consideran propios del ámbito privado, sin duda son aquellos que tienen que ver con la sexualidad y la procreación. De hecho, nuestra Carta Magna así lo reconoce en el artículo 4º en el que se establece que las y los mexicanos podemos determinar en plena libertad el número y espaciamiento de nuestros hijos.

No obstante, uno de los dilemas morales, éticos y jurídicos de siempre, que cobró auge en el Continente Americano a partir de la década de los 70`s con el fallo de la Suprema Corte de los Estados Unidos, es la controversia entre los derechos a la vida de los no nacidos y los derechos de las gestantes. El fallo del caso Roe vs. Wade, otorgó derechos totales a las gestantes para decidir si continuar o interrumpir el embarazo durante el primer trimestre,  derechos parciales en el segundo y finalmente derechos totales a los productos en el último trimestre, salvo situaciones excepcionales. Sin embargo, la resolución de los jueces no se basó en el análisis de los derechos del producto; en cambio, se sustentó en el derecho a la intimidad, su ejercicio y las limitaciones posibles a este derecho. Tal vez el punto más notable que se hace evidente en dicho dictamen es la notable moderación que los juristas mostraron, en relación a las intromisiones del derecho en el ámbito íntimo de la procreación[4].

Con el paso del tiempo, la polarización entre los movimientos de activistas que se pronuncian en uno o el otro sentido ha llegado a traducirse en los más graves actos de violencia, muchas veces instigados por una mal entendida filiación religiosa. Por otra parte, no es despreciable la influencia que las ciencias médicas han tenido en la percepción del problema, con la divulgación cotidiana de imágenes de embriones y fetos in útero[5]. No obstante lo anterior, la gran mayoría tanto en México como en el país vecino, desea que el dilema permanezca y sea resuelto en la intimidad, por aquellos directamente involucrados y en el libre ejercicio de su libertad de conciencia, manteniendo al mínimo la intromisión el Estado.

Lo anterior ha sido demostrado por un estudio (WPO), dado a conocer en marzo de 2008 y llevado a cabo en 18 países de cinco continentes, entre ellos México, el cual reveló que si bien el tema del aborto inquieta a muchas personas, la mayoría de ellas no es partidaria de la aplicación de medidas tales como sanciones carcelarias.[6] De hecho la encuesta mostró que solo el 9% de las y los mexicanos entrevistados, favorece dichas sanciones[7].

Ante estos datos, es posible concluir que quienes apoyaron y votaron a favor de los cambios legislativos han actuado en contra de de la opinión de la mayoría de sus representados o lo que es igualmente grave, desconocían las opiniones de sus electores, o bien las implicaciones prácticas de sus decisiones legislativas. La otra opción, aún más preocupante, es que cedieron ante la presión de quienes representan al 9% de las y los ciudadanos del país, en un asunto de conciencia que impone a la mayoría una ideología contraria a sus convicciones.

A raíz de los cambios legislativos realizados en trece estados de la república a partir del mes de octubre de 2008, y de acuerdo a recuentos efectuados por organizaciones defensoras de los derechos humanos en nuestro país, en el estado de Guanajuato se registraban más de 130 mujeres presas,  90 en Baja California y 30 en Sonora, a principios del mes de junio de 2009.[8] Considérese que estas mujeres no han llegado a la cárcel por inducirse un aborto, sino por haberlo efectuado en condiciones de alto riesgo, asociadas a prácticas utilizadas por quienes carecen de recursos económicos y/ o de información básica. La experiencia indica que ellas suelen llegar a los hospitales asistenciales o institucionales con graves complicaciones (principalmente hemorragias e infecciones generalizadas) y de allí se les lleva a las cárceles. Se castigan entonces, la pobreza, el miedo, la ignorancia, mientras que quienes cuentan con lo recursos necesarios pueden seguir adelante con sus vidas. Se trata entonces de una penalización que ahonda e ignora la brecha trazada por las condiciones nacionales de injusticia social.

Otro de los riesgos que no debe ser desestimado en el contexto en que se están aplicando estas nuevas legislaciones, es la posibilidad de que mujeres con abortos espontáneos, puedan ser o estén siendo criminalizadas. Más aún, bajo el peso de tales disposiciones, el uso de anticonceptivos como el dispositivo intrauterino (DIU), uno de los más utilizados dentro de los programas nacionales de planificación familiar, así como la anticoncepción de emergencia, podrían ser susceptibles de penalización.

Ante este panorama, no deja de ser iluminador considerar que los países escandinavos que poseen muy baja incidencia de abortos inducidos, no tienen una legislación punitiva pero sí extensos programas de educación sexual así como de protección social y económica de la maternidad[9]. También esclarecedor a la vez que irónico, resulta el hecho de que tanto Stalin como Hitler establecieron una prohibición absoluta del aborto en sus regímenes respectivos. Es obvio que la penalización del aborto no necesariamente va de la mano del respeto al derecho a la vida y en general, del respeto a los derechos fundamentales de los seres humanos.

Siguiendo esta línea de razonamiento parecería – por desgracia – que el abordaje legislativo de carácter exclusivamente punitivo, privilegia el discurso de defensa de la vida más que la protección real de la misma y esto aplica tanto para los no nacidos como para las mujeres gestantes. Al respecto, es oportuno señalar con Forcano que la “contradicción es patente al no analizar las causas del aborto y al no querer remover de verdad los caminos que llevan a él.”[10]

Resulta incontrovertible, que el derecho, en lo que hace a la penalización del aborto, entendida como antítesis de un supuesto derecho absoluto a la vida desde la concepción, no ha disminuido su práctica, es decir, no ha contribuido a defender la vida de los no nacidos. Coincidimos con Tamar Pitch en que “el conflicto en torno a cuestiones como el aborto, tanto ayer como hoy es particularmente agrio por razones culturales y simbólicas, más que prácticas”.[11] De ahí que el lenguaje de los símbolos, sea un instrumento para el ejercicio del poder y el sometimiento de las conciencias ante el peso de discursos que apelan a imágenes simbólicas cultivadas ancestralmente.

Recordemos que en una sociedad democrática, el legislador debe trabajar para proteger exclusivamente los bienes básicos para la convivencia humana, salvaguardando  los derechos fundamentales de cada  persona de los abusos del poder público y/o de las coacciones de los grupos sociales hegemónicos o de las facciones del poder fáctico. Ciertamente, no es su función imponer los valores de una ética de convicciones ni los planteamientos de un dogma metafísico o religioso, sino resguardar responsablemente el marco de derecho que hace posible el ejercicio de esos mismos valores, principios o dogmas en el ámbito privado. De lo contrario se favorecen las condiciones para generar o bien, un estado religioso o un régimen autoritario.

Por lo tanto, los esfuerzos por entender si existe un derecho a la vida desde el momento de la concepción y, de ser así, si este puede estar condicionado o no a la voluntad procreacional deben ubicarse en el contexto de una nueva realidad científica que es experimentada por las sociedades democráticas, transculturales y diversas de la posmodernidad y específicamente en el estamento laico del Estado mexicano. Importa enfatizar, dadas las ríspidas condiciones del debate – tanto a nivel mundial como nacional – que las conclusiones deben fundamentarse en una reflexión jurídica seria y mesurada, orientada por un genuino y responsable interés en la defensa, protección y garantía de la vida y de la calidad de la misma para cada ciudadana y ciudadano del país.

El derecho a la vida desde la concepción como problema legal

Debemos puntualizar aquí, que el llamado derecho a la vida desde la concepción abarca tanto el inicio como el fin de la misma, sin embargo en esta revisión nos enfocaremos al inicio de la vida humana a fin de dilucidar si existe o no, un derecho absoluto a la misma o si éste se encuentra condicionado por la voluntad de la gestante.

La humanidad gusta de “sobre simplificar los problemas”, y pensarlos en términos de extremos opuestos, sin reconocer posiciones intermedias[12]. Respecto al derecho a la vida desde la concepción, es del conocimiento general la existencia de dos posiciones antagónicas que a su vez corresponden a tres grupos principales de argumentación:

1)    Hominización inmediata: Es promovida mayoritariamente por los integrantes de la alta jerarquía de la iglesia católica[13], agrupaciones vinculadas al Vaticano y por algunas otras denominaciones religiosas, quienes sostienen que la vida inicia en el momento mismo de la concepción, entendida como la unión de los gametos masculino y femenino. En este punto se produce un distanciamiento de las ciencias médicas, que ubican la concepción en el útero materno al llevarse a cabo la implantación del producto. No obstante, en épocas recientes su  argumentación zigzaguea entre los avances genéticos y la metafísica, es decir, entre el conocimiento fáctico y el conocimiento que queda más allá de la ciencia. Sus planteamientos se presentan en la bioética personalista del Vaticano[14] y en ella se equipara la aparición de un nuevo genoma humano con una nueva vida humana y sucesivamente con una persona humana, lo que implica así mismo, la presencia de un alma humana. Estos grupos se autodefinen como “pro-vida” o como “defensores de la cultura de la vida”.

La argumentación  se sustenta en la consideración de que el nuevo genoma implica la manifestación de una esencia o alma humana en el sentido platónico y que por ende, este nuevo genoma no puede devenir sino ser humano; en consecuencia, debe ser considerado como una persona en términos legales. Lo anterior es irrefutable como dogma de fe  o precepto de una ética de convicciones, pero no como fundamento de una normal legal.

En este tenor, es factible pensar que muchas personas estarían dispuestas a defender la vida de sus hijos con la propia pero ¿Cuántas de esas mismas personas darían su vida en defensa de sus propios óvulos recién fecundados, portadores de un nuevo genoma único e irrepetible, mientras reposan en una placa o en un tubo de laboratorio?

Aquí[15] es preciso puntualizar que genoma humano no es sinónimo de vida humana en términos científicos, ya que si bien el genoma humano es único e irrepetible en cada individuo – con la excepción de los gemelos idénticos – éste código genético se encuentra presente en todas y cada una de las células de los seres humanos (nacidos o no nacidos), las cuáles, sin embargo, no pueden reputarse como expresión de vida humana cuya defensa jurídica deba asumirse a toda costa y mucho menos pueden éstas devenir personas con derechos formales (salvo en el remoto caso de que se realizara exitosamente una clonación humana). Adicionalmente, la simple presencia de ambos elementos tampoco podría ser considerada como equivalente de persona humana en términos legales como ya se explicó antes.

2)    Hominización gradual o progresiva: Preconiza que no se puede afirmar la existencia de un derecho a la vida desde el momento mismo de la concepción porque la vida es un proceso continuo y la “hominización” o humanización del producto es gradual: del planteamiento anterior, se adjudican derechos que van de nulos a parciales o totales, dependiendo del grado de desarrollo prenatal del producto de la fecundación. Los derechos otorgados suelen aumentar en proporción al desarrollo del sistema nervioso central y en particular de la corteza cerebral, por considerarse indispensables para conceder la calidad de humano o al menos de potencialmente humano a un producto en desarrollo.

Suele pensarse que la posición oficial de la Iglesia Católica ha sido siempre la misma, pero durante mucho tiempo se pronunció a favor de la animación gradual. La conocida definición de Boecio indica que persona es la “sustancia individual de naturaleza racional”, de ahí que, desde esta línea de razonamiento, la persona deba poseer una serie de cualidades cognitivas o racionales, o por lo menos, los indicios de los órganos que habrán de hacer posibles tales capacidades. Sin ahondar en el tema, cabe señalar que antes de 1869, la mayoría de los teólogos apoyaban la teoría de la animación mediata o gradual. Así, se aseguraba que el embrión o feto no era un ser humano con alma humana sino hasta 40 días después de la concepción tratándose de hombres y 80 a 90 tratándose de mujeres.[16] Consecuentemente, para el nasciturus antes de los plazos señalados, no existía derecho a la vida. Por lo mismo, en un aborto practicado antes de los 40 días no se consideraba que se estuviera eliminando una vida humana.[17]

Margarita Valdés nos remite en este respecto a uno de los teólogos católicos contemporáneos más reconocidos, Jacques Maritain, quien adoptando un razonamiento tomista expresó que “admitir que el no nacido humano, desde el momento de la concepción recibe el alma intelectiva mientas la materia no está todavía en nada dispuesta, es a mis ojos, un absurdo filosófico”[18].

Derechos de la gestante. La confrontación entre los derechos de la gestante y del producto de la concepción: Las consideraciones presentadas en los dos puntos anteriores muestran apenas un poco de las complicadas elaboraciones teóricas que se han formulado sobre la condición de los no nacidos, planteadas ambas a partir del análisis de los derechos absolutos, parciales o nulos de éstos. Para muchas personas en la actualidad, lo más llamativo y estridente del análisis no es lo que se dice, sino lo que queda sin nombrar, aquello que se calla sin considerarlo siquiera digno de ser insertado en el estudio del problema: las mujeres, las gestantes y sus derechos fundamentales.[19] Lo no dicho constituye una proclama sobre la no-libertad de las mujeres, impuesta y mantenida desde una filosofía, una ética tradicional, una teología y un derecho que conceden a un óvulo fecundado aquello que le niegan a un ser humano adulto de género femenino. Por lo anterior y en virtud de una aspiración legítima a la reivindicación de los derechos de las mujeres, se añadió en el siglo XX, un reclamo por el reconocimiento de los derechos de las mujeres a una maternidad libremente elegida.

Sin embargo, y pese a que se acerca el final de la primera década del siglo XXI, las y los especialistas en ética y bioética feministas continúan señalado la persistencia de un enfoque unilateral del problema, que sigue siendo planteado a partir del análisis de valores máximos aplicados a la vida del producto, pero invisibilizados o expropiados en el caso de las mujeres gestantes. En su revisión sobre el tema del aborto, la bioeticista Rosemarie Tong sintetiza los cuestionamientos feministas en una pregunta central: ¿Puede considerarse ético, bajo cualquier circunstancia, el obligar a una mujer a gestar un hijo en contra de su voluntad?[20] Su cuestionamiento denuncia la violencia y la ilegalidad implícitas en una maternidad forzada, que coarta el derecho de las mujeres a recibir un trato equitativo conforme a las libertades constitucionales. “Si una mujer no es dueña de su cuerpo, entonces ¿De que es dueña?” preguntaba con su certera agudeza, la filósofa mexicana Graciela Hierro.

La mujer, las mujeres, sin duda alguna, son dueñas de las responsabilidades, como lo evidencia otro de los reclamos feministas: el derecho sigue privilegiando la abstracción teórica, mientras la realidad vivida por las mujeres, que son quienes deben asumir la gestación durante nueve meses, así como las responsabilidades de la crianza, continúa siendo ignorada. Es lamentable que, al mismo tiempo que las legislaciones en defensa del derecho a la vida desde la concepción proliferan, sean tan escasos los esfuerzos para procurar una verdadera justicia social que resguarde a las futuras madres y a sus hijos.

En ese orden de ideas, el humanismo cristiano de Forcano apuntala los señalamientos anteriores, al reconocer y ponderar de manera sucinta, los niveles de compromiso implícitos en el embarazo para una mujer: a) La compromete biológicamente en un proceso largo y complejo b) La compromete públicamente porque dicho proceso terminará con el nacimiento de un nuevo ser, si se produce su evolución natural y c) La compromete personalmente, teniendo que ser la persona responsable ante todos los problemas que implica la maternidad.[21]

En alusión a los cuestionamientos previos, Judith Jarvis Thompson formuló otra de las preguntas fundamentales desde la filosofía feminista ¿Puede el derecho a la vida de un ser humano, implicar el uso continuado y obligado del cuerpo de otra persona, durante nueve meses? O más aún, considerando que la crianza de los hijos recae de manera dominante o bien absoluta en las madres ¿Puede el derecho a la vida de un ser humano, implicar el uso obligado de la vida de otra persona, por el resto de su existencia?[22]

Puesto que hasta ahora, la respuesta del derecho mexicano a estas preguntas ha sido afirmativa, puede concluirse con Pitch[23], que las mujeres embarazadas son consideradas por éste como meros contenedores, o aún como adversarias del feto, pero en cualquier caso, responsables penalmente.

 

Con el surgimiento de las teorías y los movimientos sociales feministas, se inauguró la era de los enfrentamientos de los activistas pro-vida y pro- elección que siguen desplazando – en buena parte del mundo – la balanza de la justicia en uno y otro sentido, conforme a la prevalencia de uno u otro grupo en los altos estratos del poder.

Es evidente que en la confrontación entre el derecho a la vida desde la concepción y la libertad procreativa o voluntad procreativa se produce la colisión de dos elementos máximos en la axiología jurídica. Al respecto, consideramos que no es al derecho a quien le compete definir, si es que ello fuera posible, cuando inicia la vida, sin embargo, si le corresponde establecer frente a situaciones antagónicas, cuál de ellas debe prevalecer[24] .

 

¿Defensa de la vida humana o defensa de la persona?

Hay una gran diferencia entre la noción de vida humana y de persona, desde el punto de vista legal.

El análisis del problema debe partir del reconocimiento – porque algunas veces se olvida – de que el concepto legal de persona es una construcción propia del derecho y, en la medida en que este concepto  es su creación le corresponde al derecho decidir cuando un nuevo individuo de la especie humana puede ser conceptualizado como persona durante las diferentes etapas de la vida pre y postnatal. De hecho; esto tiene siglos de aplicarse; tanto en el derecho civil como en el derecho penal, mediante el establecimiento de graduaciones en relación al valor asignado a la vida humana basadas en la consideración señalada anteriormente, de que la vida más que iniciarse en un momento dado, es un continuo. Los seres humanos (las personas como dice el derecho) somos apenas un medio para que la vida “humana” se conserve en nuestro planeta. De lo anterior se concluye que para otorgar derechos a una entidad particular, es necesario que ésta cumpla con los atributos establecidos en el concepto legal de persona….o por el contrario, la definición de persona debe ser modificada.

No olvidemos que un concepto jurídico no es más que algo organizado y estructurado por medio de la ley[25], que cambia con el tiempo; por su plasticidad el derecho está obligado a adaptarse a las nuevas realidades. En ese sentido el derecho como producto social, no es más que una representación de lo que los hombres pretenden o desean para sí. En consecuencia, podemos afirmar sin temor a equivocarnos, que no existen derechos absolutos.

Mucho se ha discutido si el embrión es una persona, pero en nuestra opinión, la discusión ha estado mal enfocada toda vez que, desde la óptica jurídica, persona es lo que nosotros queramos que sea. La persona, jurídicamente hablando, es una invención humana. El concepto de persona lleva siglos de estar en desarrollo, y aunque los juristas suelen considerarlo como un concepto acabado, la nueva realidad científica indica lo contrario, como se hace evidente frente a los complejos fenómenos que hoy abordamos, mismos que ponen en entredicho todas las anteriores concepciones jurídicas de dicho concepto.

Desde la óptica jurídica, el concepto de persona es, – además de una ficción – un concepto altamente tecnificado. Actualmente la persona jurídica es abordada por la mayoría de las legislaciones civiles, las que coinciden en afirmar que es persona, aquella entidad dotada por el derecho de existencia jurídica y por ende, sujeto y no objeto de derechos, clasificación esta última reservada para las cosas.

Kelsen[26], reconocido por sus contribuciones formalistas re3lacionadas con su teoría pura del derecho, definió a la persona de la siguiente manera:

1. “El concepto de sujeto de derecho o persona no es otra cosa que una construcción artificial, un concepto auxiliar que ha creado el conocimiento jurídico…. La persona física no es el hombre, como afirma la doctrina tradicional. El hombre no es un concepto jurídico, sino bio-psicológico. Pero la persona física es la personificación de las normas reguladoras de la conducta de un hombre; así como la persona jurídica es la personificación de las normas reguladoras de la conducta de una pluralidad de hombres… La libertad o autonomía de la persona física, la forma jurídica del dogma ético del libre albedrío, quedan descartadas del ámbito de la teoría del derecho: son pura ilusión.” [27]

Como podemos ver, el concepto jurídico de persona es una creación artificiosa, muy útil, pero que no representa realmente la idea –humanista- de persona humana, la idea del homo. En ese orden de ideas, cabe razonar que, puesto que la persona desde una óptica jurídica es lo que nosotros queramos que sea, es imposible afirmar de manera absoluta que el embrión sea persona. [28] Cabe señalar además, que aunque se ha pretendido encontrar un supuesto derecho a la vida desde la concepción en el concepto de persona ofrecido por la legislación civil; esto es imposible de sostener, ya que la legislación civil regula los aspectos de la vida de los seres humanos en sociedad, es decir actos civiles como contratos, matrimonio, divorcio, filiación y herencia, entre otros.

Desde la óptica penal la situación no es muy diferente, tan es así que por ejemplo, si se da muerte a una mujer embarazada, (independientemente de lo avanzado que sea el embarazo) a quien haya provocado dicha muerte se le sanciona por un solo homicidio y no por dos. Es decir, si el ser que se gesta en el vientre de una mujer fuera persona, ni siquiera debería existir el delito del aborto, ya que en la hipótesis planteada, bajo cualquier circunstancia deberíamos hablar de un homicidio.

En la misma línea, si se admitiera que un embrión es persona desde el momento mismo de la concepción, cabría preguntarse cuál sería el estatuto de aquellos embriones que se encuentran criopreservados en instituciones públicas y privadas, para fines de reproducción asistida. Bajo esta hipótesis cabría la posibilidad de que tales prácticas llegaran a ser encuadradas en el tipo penal de privación ilegal de la libertad o secuestro. Como suele ocurrir en estos casos existe una cara opuesta y feliz en cuanto a la criconservación: miles de seres humanos deben su existencia a estos procedimientos que ahora se cuestionan, y ciertamente ni ellos ni sus familias han perdido un ápice de “dignidad humana” como algunas corrientes de pensamiento aducen.

Por lo anterior, conforme a la estructura legal vigente, puede excluirse que un embrión sea persona y que tenga un irrestricto derecho a la vida  desde la concepción. Adicionalmente, las probables implicaciones legales de la adopción de este concepto en el derecho mexicano son muy preocupantes y en nuestra opinión, podrían resultar regresivas.

 

La voluntad procreativa o procreacional  como antítesis de un derecho absoluto a la vida: Su marco constitucional

Reiteramos que esta propuesta plantea la incorporación del elemento voluntad como una expresión de las libertades fundamentales de la mujer gestante y como la piedra angular sobre la que se realice el análisis legislativo futuro, ya que como lo hemos demostrado, es imposible considerar como persona al embrión.

Artículo 1.-

Segundo párrafo.- Está prohibida la esclavitud en los Estados Unidos Mexicanos. (La esclavitud entendida como aquella situación en la cual un individuo quede bajo el dominio de otro, perdiendo la capacidad de disponer libremente de sí mismo o de su persona)

En ese orden de ideas, nadie puede disponer ni de la persona ni de la voluntad de esta. En el caso que nos ocupa, nadie puede disponer de la libertad y consecuentemente de la voluntad (procreacional) de la mujer embarazada respecto de si misma. Hacerlo así implicaría imponer a la madre gestante una servidumbre, que devendría en una forma de esclavitud, en función de los intereses de otros.

Tercer párrafo.- Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, el género, la edad, las capacidades diferentes, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas.

El desconocimiento de la voluntad procreacional y la consecuente penalización de la interrupción del embarazo a petición de la mujer gestante,[29] resultaría inconstitucional ya que entrañaría una disposición normativa que, atendiendo a la perspectiva de género, haría una grave distinción en base a la diferencia biológica entre el hombre y la mujer así como a las expectativas fincadas en los roles de género tradicionales.

Realmente no existe justificante para que el estado (o si se quiere la sociedad) deba de tomar decisiones que competen única y exclusivamente a quienes están en posibilidades de dar vida. Independientemente de si ello se deriva de una cuestión biológica o divina. El hecho es que solamente las mujeres están en posibilidades de proveer vida y en consecuencia solo ellas deben tener la capacidad para decidir interrumpir ese proceso.

La penalización en este orden de ideas, implica subestimar la decisión, es decir la voluntad, de las mujeres sobre su libertad procreativa.

Así pues, imponer un embarazo, (o asumir un derecho irrestricto del óvulo fecundado) aduciendo un derecho a la vida de quien no ha nacido, no tenemos la certeza de que nacerá, y no goza de una vida plena (sino si acaso de una vida en potencia) provocaría un acto de discriminación en contra de la mujer embarazada ya que esta goza – desde el punto de vista social y legal – de una vida en acto, no en potencia, una  vida real y tangible y no una posible.

Adicionalmente, en la medida en que tal imposición, – el embarazo – no puede hacerse efectivo en el género masculino, imponérselo a una mujer, implica un acto discriminatorio en función del género, lo que como se ve, iría en contra de la norma constitucional.

Desconocer la voluntad procreacional de una mujer gestante, en aras de defender el supuesto derecho a la vida del nasciturus, es obligarla a elegir entre dos únicas alternativas a saber: 1) convertirse en madre aún sin quererlo 2) convertirse en delincuente, también sin quererlo. Como queda en evidencia, ambas alternativas tienen un carácter negativo lo que contraviene los más elementales principios de igualdad y libertad consagrados en la mayoría de las  constituciones modernas.

Adicionalmente obligar a una mujer a continuar el embarazo, provocaría una discriminación por motivos de religión, opinión o preferencia, esto en la medida en que no existe un criterio objetivo, consensuado y razonable que justifique que se deba considerar al embrión como persona.

Artículo 4.-

El varón y la mujer son iguales ante la ley.

Siendo así, no podemos –jurídicamente hablando- exigirle mayores cargas a la mujer que al varón. Hombres y mujeres – reza la Constitución – somos iguales ante la ley-. Es claro que la Constitución no establece ningún derecho del varón sobre la mujer, ni mucho menos, de éste sobre el nasciturus.

No obstante lo anterior, no es posible desconocer la especificidad de la condición femenina. La mujer no es ni puede ser, un simple instrumento de procreación. Independientemente de la igualdad jurídica frente a la ley, nos guste o no, en materia de gestación los varones y las mujeres no son iguales. Entonces, desconocer el elemento voluntad procreacional sometiendo a las mujeres embarazadas a un control penal, termina por desvalorizarlas como personas reduciéndoseles a meros instrumentos de procreación, lo que evidencia un trato discriminatorio ya que al varón jamás se le podría penalizar en este sentido. Gestación y parto no pertenecen biológicamente a la identidad masculina, sino sólo a la femenina

Toda persona tiene derecho a decidir de manera libre, responsable e informada sobre el número y el espaciamiento de sus hijos.

Si bien es cierto que la concepción de un nuevo individuo de la especie humana implica, formalmente, la intervención de un hombre y una mujer, la gestación es un acto materialmente femenino – de hecho, es un acto, hasta el momento, exclusivamente femenino [30] . En consecuencia la libertad de decidir debe radicar precisamente, en quien materialmente [31] está en posibilidad de dar vida, que no es otra que la mujer. En ese orden de ideas el derecho a la maternidad, o si se quiere la opción de proveer vida, constituye un ejercicio de libertad, mismo que no puede ser impuesto a través de la vía punitiva, es decir la vía penal.

Es precisamente en el contexto de esta libertad, en donde se encuadra el concepto de voluntad procreacional propuesto.

El análisis armónico y sistemático de los artículos 1 y 4 constitucionales, nos lleva necesariamente al reconocimiento de un derecho exclusivo de las mujeres a la autodeterminación en materia de maternidad

Artículo 10.-

Los habitantes de los Estados Unidos Mexicanos tienen derecho a poseer armas en su domicilio, para su seguridad y legítima defensa.

De la redacción del artículo diez queda en evidencia que la propia Constitución reconoce que no existe un derecho absoluto a la vida, entonces pretender argumentar que el derecho a la vida del embrión es absoluto desde su concepción, es ignorar un hecho fundamental, no existen derechos absolutos ni siquiera tratándose de la vida.

Artículo 26.-

A. El Estado organizará un sistema de planeación democrática del desarrollo nacional que imprima solidez, dinamismo, permanencia y equidad al crecimiento de la economía para la independencia y la democratización política, social y cultural de la Nación.

Una sociedad democrática se caracteriza por su pluralismo valorativo y en consecuencia rechaza que unos impongan a otros sus creencias. Los principios y valores en una sociedad democrática como la nuestra, deben servir para evaluar jurídica y moralmente diferentes estados de cosas, acciones y consecuencias. Ante casos específicos es difícil determinar qué valor, principio o derecho debe prevalecer, sin embargo en casos complejos o difíciles estamos obligados a evaluar las circunstancias a la luz de distintos valores o principios que entran en conflicto.

Así pues, se hace necesario analizar, armónica y sistemáticamente, el artículo 26 en relación con el 24 y 3ero. Constitucionales que postulan el derecho del ciudadano al ejercicio libre de una religión y la obligación de un Estado laico.

En ese orden de ideas, no es posible admitir en un estado laico y en una sociedad democrática, la imposición de una creencia que postula un solo valor: la vida del producto. Este valor, planteado en estos términos, es absoluto y no admite restricciones, lo que como ha quedado demostrado es constitucionalmente inadmisible por los rasgos democráticos, plurales y laicos del Estado y la sociedad Mexicana.

Entonces, el concepto de voluntad procreacional, representa una plena manifestación de un ejercicio democrático en un país plural y en una sociedad secular. Por lo anterior resulta inadmisible pretender que un dogma religioso sea la base de una discusión jurídica seria.

A modo de conclusión, desconocer la voluntad procreacional de las mujeres implicaría:

  1. Esclavizar a las mujeres, obligándoles a una servidumbre que se traduce en la obligación de continuar con el embarazo en beneficio de terceros mediante un acto punitivo y la exaltación de un supuesto e inexistente derecho absoluto a la vida del embrión.
  2. Un acto de discriminación derivado una simple diferencia biológica.
  3. Mediante la penalización del aborto antes de las doce primeras semanas de gestación, implica subestimar su capacidad de decisión como única proveedores de vida.
  4. Obligarlas a elegir entre dos únicas y negativas alternativas, o se convierten en madres o se convierten en delincuentes.
  5. Negarles el ejercicio pleno de sus derechos religiosos, de opinión y preferencia.
  6. Imponerles una carga que jamás podría ser impuesta a un varón. Lo que violaría el principio de igualdad jurídica frente a la ley de hombres y mujeres.
  7. Mediante la acción coercitiva y punitiva del Estado, desvalorizarlas como personas reduciéndoseles a meros instrumentos de procreación lo que se traduciría en un acto discriminatorio prohibido por la Constitución.
  8. Desconocer que en el momento actual, única y exclusivamente las mujeres son quienes materialmente pueden proveer de vida, lo que no puede ser impuesto punitivamente por la vía penal.
  9. Desconocer que la propia Constitución reconoce que no existe un derecho absoluto a la vida.
  10. Negarse a admitir que los mexicanos hemos elegido vivir bajo la forma de un Estado laico y democrático, en el que no es posible imponer una sola visión de las cosas, ya sea esta de carácter teológico, filosófico o ideológico.
  11. Desconocer la pluralidad de la sociedad mexicana, pluralidad que se traduce en opiniones divergentes pero todas respetables.

Posibles casos paradigmáticos en bioética y biojurídica

Siendo así, plantearemos diversas hipótesis a fin de intentar dilucidar si existe o no un derecho absoluto a la vida en las primeras etapas de gestación.

 

I. Nuestra primera hipótesis se refiere al delito de violación.

En este caso, el grueso de las personas (a excepción de aquellos con una posición radical de defensa del embrión) acepta que la mujer pueda abortar, es decir niega la existencia de un derecho absoluto a la vida del embrión o nasciturus. En todo caso debemos preguntarnos ¿En que radica esta disculpa social? ¿Por qué, una mujer que ha sido violada puede decidir abortar sin ser sancionada social y jurídicamente?

Habrá quien diga que se debe a que esa mujer ha sufrido los estragos de un acto deleznable y precisamente eso es lo que le da el derecho a abortar. Insistimos que ese derecho a abortar, se traduce como una negativa al derecho a la vida del producto en gestación.

Cabe aclarar que la violación está típicamente asociada a una serie de actos denigrantes, humillantes, vergonzosos e ignominiosos. Pero, ¿son esos elementos degradantes los que dan derecho a un aborto?, ¿es la presencia de tales elementos los que determinan un derecho a la vida? La respuesta en nuestra opinión es negativa.

Una mujer que ha sido violada, tiene derecho a abortar en la medida en que su voluntad procreacional no existe y nunca existió, el ejercicio de un derecho no puede estar sujeto a la compasión de terceros. Consecuentemente, el derecho a la vida del nasciturus no se encuentra en las circunstancias en que fue concebido, sino en la voluntad cierta, de quien está en posibilidades de darle vida.

El nasciturus en esta hipótesis, carece de un derecho intrínseco y absoluto a la vida y en consecuencia una mujer violada tiene derecho a abortar porque no existió su consentimiento, ni para tener relaciones sexuales ni para concebir un hijo. No existe pues el elemento fundamental, querer, desear, consentir, tener la firme voluntad de traer un hijo al mundo. Ese es realmente el meollo del asunto, tanto del derecho a la vida de los embriones como del derecho a abortar de las mujeres.

Cabe señalar que la intención no es restar importancia a los elementos degradantes que pueden envolver a una violación, pero estos son accesorios o accidentales. De hecho si una mujer no es maltratada físicamente y le es dispensado un trato pulcro y cuidadoso, que sin embargo sea violada por ejemplo mediante el uso de drogas, la situación sigue siendo la misma, la voluntad para tener relaciones sexuales y para procrear no está presente. Siendo así, las consecuencias jurídicas deben ser las mismas.

Arriba adelantamos que el problema va más allá, puesto que por medio de la utilización de técnicas artificiales, es posible provocar un embarazo no deseado, es decir un embarazo en el que la voluntad de la mujer se encuentra ausente. Nuestra legislación, salvo tibios intentos, es omisa al respecto. Existen diferentes posibilidades de que una mujer quede embarazada por medio de la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida.

Pasemos revista de algunas de las posibles hipótesis relacionadas con el problema que nos ocupa.

En materia de inseminación artificial esta puede darse en mujeres casadas o en solteras; para la técnica el estado civil es un factor irrelevante. En el caso de una mujer casada, la inseminación artificial puede ser homóloga o heteróloga, es decir con gametos del esposo o de un tercero extraño a la pareja.

II. ¿Qué sucedería si una mujer es inseminada sin su consentimiento? La hipótesis no es imposible, en este supuesto tendríamos tres alternativas, todas con las mismas consecuencias, la posibilidad de un embarazo no consentido.

1. La primer hipótesis es que esta técnica se aplique en una mujer soltera, (o divorciada o viuda), mayor o menor de edad, con el uso expedito de su razón o sin él y con o sin violencia, mediante cualquier forma de artificio o engaño. Lo primero que hay que resaltar es que en este caso no existiría el elemento típico del delito de violación que es la cópula, aunque no podemos desconocer que tales hechos podrían ser considerados como un delito equiparable a la violación, ya que si bien no existe cópula, existiría la introducción de un elemento o instrumento por vía vaginal. En el caso que nos ocupa, el elemento fundamental a considerar es la voluntad de la mujer, o mejor dicho la ausencia de voluntad al respecto. Los medios utilizados para lograr tal inseminación, son accesorios, accidentales; el meollo del asunto es si la mujer consintió o no el hecho, y lo más importante, las consecuencias de ese hecho, es decir la posibilidad de un embarazo. En consecuencia en la medida en que tales hechos son equiparables a la violación, no existe el elemento voluntad procreacional y tomando en cuenta que la violación es una excluyente para el delito de aborto, queda ratificado que no existe un derecho absoluto a la vida por parte del producto de la concepción y, consecuentemente, la mujer tiene todo el derecho de decidir interrumpir el embarazo sin consecuencias jurídicas para ella.

2. Por otro lado, tendríamos que preguntarnos qué pasaría si una mujer es inseminada, con el material biológico de su propia pareja pero sin el consentimiento de la primera.

En el caso de una mujer casada (o si se quiere de mujer con pareja estable o en concubinato) existe la posibilidad de que por medio de la coacción o de cualquier otro medio, el marido ya sea directamente o con ayuda de terceros, logre la inseminación de su mujer, aunque fuese con su propio material genético pero sin la voluntad de la mujer, es decir mediante una inseminación homóloga no consentida.

Cabe señalar que actualmente en el caso particular de Nuevo León, el código penal reconoce la violación entre cónyuges, entonces bajo el estado actual de las cosas, la hipótesis planteada podría considerarse como un delito equiparable a la violación, no obstante y como lo hemos venido sosteniendo, el elemento fundamental sigue siendo la ausencia de voluntad procreacional de la mujer.

III. Pasemos revista ahora a las implicaciones derivadas de la inseminación heteróloga. En este supuesto podemos prever varias alternativas.

1. Una primer posibilidad es cuando una mujer casada (o con pareja estable o en concubinato) es inseminada mediante procedimientos heterólogos, es decir con semen de un tercero. Esta hipótesis implica dos opciones, una que tales hechos sean cometidos por el propio cónyuge o pareja de la mujer, (con o sin la ayuda de otra persona) y la otra que sean cometidos por un tercero, por ejemplo un médico.

Efectivamente, que pasaría en esta hipótesis si por ejemplo una mujer decide practicarse un procedimiento de inseminación artificial, pero el médico ya sea dolosa o culposamente, utiliza el semen de un tercero. Si la mujer se entera de tal situación, ¿el embrión en gestación tiene un irrestricto derecho a vivir?, ¿la mujer debería poder abortar? En nuestra opinión así debería ser, ya que como hemos venido insistiendo el elemento fundamental es la voluntad procreacional. De no admitir esto, convertiríamos a las mujeres en meras máquinas reproductivas, e inclusive y ante el fenómeno de embriones sobrantes congelados, podríamos concluir que es una obligación de las mujeres prestar su vientre para la reproducción. [32] Recordemos al respecto la máxima Kantiana de que nadie puede ser utilizado como un simple medio.[33]

En una hipótesis como la que plateamos, en todo caso se debe legislar a fin de castigar a aquel o aquellos que dolosa o culposamente inseminen a una mujer de manera heteróloga sin su consentimiento, debiéndose legislar también, que en dichas hipótesis independientemente de que la inseminación artificial sin consentimiento de la mujer sea dolosa o culposa, debe existir una causa de exoneración para aquellas mujeres que decidieran abortar. [34]

III. En el caso de la fecundación in vitro, las cosas se complican aún más. Imaginemos que una mujer, casada o con pareja estable, acude a un centro médico especializado a fin de que, con material biológico aportado por ella y su esposo o pareja estable, se proceda a una fecundación in vitro, a fin de que una vez obtenido el embrión correspondiente, y cuando así lo autorice, este le sea implantado.

En esta hipótesis tenemos varias alternativas posibles.

1. Una es que la mujer, una vez obtenido el embrión cambie de opinión y decida no embarazarse. En este supuesto, podría suceder que mediante engaños, o bien mediante presión física o sicológica, el esposo o inclusive un tercero, obligaran a la mujer a continuar con el procedimiento, lo que implicaría un posible embarazo no deseado. Un embarazo que más allá de no ser deseado, sería un embarazo no consentido. Igual que en las anteriores hipótesis planteadas, el medio para lograr este embarazo es irrelevante, lo verdaderamente importante, al igual que en los anteriores supuestos, es la voluntad o consentimiento de la mujer, que de nuevo y en el caso que nos ocupa se encuentra ausente.

2. Otra hipótesis posible, es que el personal médico, ya sea dolosa o culposamente, implantaran en una mujer un embrión proveniente de terceros ajenos a la pareja. [35] En este caso al igual que en los anteriores, el elemento voluntad se encuentra viciado, ya que la mujer jamás dio su consentimiento para que se implantara en ella un embrión desvinculado biológicamente a la pareja. Nuevamente, la pregunta obligada es, ese embrión implantado en el útero de la mujer, ¿tiene un irrestricto derecho a la vida?, en esta hipótesis la mujer ¿tiene derecho de abortar? Como vemos, no existen como en la primera de las hipótesis planteadas, (la violación), los elementos denigrantes de la misma, sin embargo, como lo hemos venido sosteniendo, el hecho de que una mujer pueda abortar sin ser sancionada, no depende de los elementos accesorios sino del elemento fundamental, que no es otro que la voluntad procreacional. [36]

3. Siguiendo en el mismo orden de ideas, habría que considerar el caso de una mujer que tomando todas las precauciones para poder tener relaciones sexuales y no quedar embarazada (mediante el uso de anticonceptivos hormonales y/o el uso del condón) resulta no obstante embarazada.

Nuevamente nos preguntamos ¿debe continuar con el embarazo o puede considerarse plausible su interrupción?

4. Finalmente, tendríamos a aquella mujer que sin haber tomado las debidas precauciones tiene relaciones sexuales y queda embarazada, aún cuando no deseaba embarazarse.

En las dos hipótesis finales, si seguimos la línea de razonamiento planteada, no podemos más que llegar a la misma conclusión: el que una mujer quede embarazada, sin su voluntad, debe ser causa suficiente para que pueda abortar.

Entendemos que todos aquellos que sustentan una posición de derecho absoluto a la vida desde la concepción, ya sea de fundamentación filosófica o religiosa, encontrarán muy difícil asumir nuestras conclusiones. No obstante, respetamos sus convicciones y la expresión de las mismas en el marco de la libertad de expresión consagrado en nuestra propia Constitución Política.

Sin embargo, insistimos en la necesidad de la adecuación entre la norma jurídica y la realidad social y en el caso particular la nueva realidad bio-científica. Solo así será posible el respeto recíproco de posiciones divergentes en el contexto de un Estado democrático y secular.

Adicionalmente y como se ha demostrado, no existen elementos para fundamentar la incorporación a nuestra legislación –menos aún en el nivel constitucional- la figura del “derecho a la vida desde la concepción” y por el contrario, la defensa de la libertad de las mujeres embarazadas al ejercicio pleno de su libre albedrío, expresado a través de su voluntad cierta e informada, debe quedar claramente definido en la dimensión jurídica.

A partir del análisis desarrollado, concluimos que el embrión no cuenta con un derecho absoluto a la vida, sus derechos se encuentran, por su propia situación, condicionados a la intención y voluntad de que alguien acepte proveer los medios para que pueda subsistir y desarrollarse. Así, la única persona que puede decidir si existe un derecho a la vida del embrión es la madre que lo gesta. Solo ella en base a sus propios juicios morales, éticos, religiosos, jurídicos e inclusive culturales es quien puede decidir si aborta o no.

Insistimos en que en el estado actual de las cosas la procreación de seres humanos ha cambiado radicalmente, hoy es posible concebir vida sin que medie una relación sexual. Hoy es posible concebir vida en el laboratorio y el derecho no debe ignorar esta nueva realidad. Hoy más que nunca se hace necesario adecuar nuestra legislación  a los nuevos paradigmas sociales.

[1] Al respecto es importante señalar que algunas de estas modificaciones se han efectuado en el nivel constitucional, lo que representa un desacierto y un evidente desconocimiento respecto de las características propias del Derecho Constitucional. Efectivamente, las constituciones son una recopilación de principios (normas en un sentido amplio) y no de reglas (normas en un sentido restringido) En todo caso es en la legislación secundaria (que se caracteriza por su especialización, pormenorización y detalle) donde se deben establecer las reglas particulares. Entonces, la norma constitucional debe establecer únicamente los principios generales a los que se puede recurrir en aquellos supuestos en que la norma regla es insuficiente; la norma/principio tiene como rasgo característico que es expansiva, permite y facilita la interpretación armónica y sistemática del orden jurídico en su conjunto, en tanto que la norma/regla por su naturaleza es restrictiva, y consecuentemente su posible interpretación solo puede hacerse a la luz de la norma constitucional. Véase: Zagreblesky, Gustavo, El Derecho Dúctil, Editorial Trotta, Madrid, 2003.

[2] El genoma humano es equiparable a un gran manual de instrucciones, con un total de 23 capítulos (los cromosomas), en donde se encuentra la información genética hereditaria específica de los seres humanos. Este código contiene órdenes inscritas químicamente, usando el idioma del ácido desoxirribonucleico (ADN), el cual forma largas cadenas unidas entre sí por puentes de bases nitrogenadas (las letras del alfabeto). Cuando se configura una oración tenemos un gen, considerado como la unidad básica de la herencia.

[3] Como se puede ver, y tal y como lo señalamos en una nota anterior, todos estos aspectos derivados del avance científico deben ser integrados a nuestro sistema jurídico, pero no es posible hacerlo en el nivel constitucional, sino en una legislación altamente especializada, la que para ser congruentes con nuestro orden jurídico, debe ubicarse en el ámbito del derecho administrativo, particularmente dentro del derecho a la salud. Adicionalmente, consideramos que este tipo de legislación debe revestir un carácter federal, ya que de no hacerlo así, lo único que se provocaría es tener diversas concepciones sobre asuntos iguales o similares en un mismo país. En cuanto a la existencia de legislaciones diversas o claramente antagónicas (es el caso de la Interrupción Legal del Embarazo o ILE en el D. F., podría aducirse que es una respuesta a nuestra diversidad cultural; no obstante, puesto que la diversidad también se manifiesta al interior de cada una de las entidades federativas y dadas las implicaciones sociales relacionadas con un supuesto “derecho a la vida desde la concepción”, consideramos que este tipo de asuntos deben ser abordados a nivel federal. De lo contrario, cabría pensar que solo se trata de una manifestación de la biopolítica y de un ejercicio lamentable del poder desde las altas esferas de las facciones ideológicas en pugna.

[4] Carbonell, Miguel, Epílogo. Un derecho para todos, en Tamar Pitch, Un derecho para dos. La construcción jurídica de género, sexo y sexualidad, Editorial Trotta, Madrid, 2003, p. 234

[5] Cabe puntualizar que los hallazgos científicos y su divulgación no son el problema por sí mismos, el problema estriba en las interpretaciones reduccionistas y los sesgos propios de las ideologías defendidas a ultranza.

[6] WorldPublicOpinion.org es un proyecto de investigación conjunto en el que participan centros de diversas partes del mundo, bajo la administración de “Program on International Policy Attitudes” (PIPA), University of Maryland..

[7] Las cifras correspondientes a los ciudadanos norteamericanos fueron muy cercanas a las reportadas en México, con solo un 8% que favorece las sanciones carcelarias para quienes se someten a abortos inducidos.

[8] Cimac noticias, Véase: http://www.cimacnoticias.com/site/09060302-En-el-pais-encarce.37933.0.html

[9] Lafarga, Juan, S.J. El aborto inducido y el orientador, en Calidoscopio del aborto, Documentación y Estudios de Mujeres, A.C., (DEMAC), México, 2001, pp. 41-58

[10] Forcano, Benjamín, S.J., Nueva ética sexual, Editorial Trotta, Madrid, 1996, p. 220.

[11] Pitch, Tamar, Un derecho para dos. La construcción jurídica de género, sexo y sexualidad, Editorial Trotta, Madrid, 2003, p. 234

[12] Sagan, Carl, “Aborto ¿Es posible tomar partido al mismo tiempo por la vida y por la elección? en Miles de millones, Ed. Liberduplex, Barcelona, 1998, pp. 215- 217

[13] Particularmente por La Congregación para la Doctrina de la Fe, Véase en:

http://www.vatican.va/roman_curia/congregations/cfaith/documents/rc_con_cfaith_pro_14071997_sp.html

[14] Sgreccia, Elio, Mons., Fundamentos de la bioética en la “Evangelium Vitae”, Véase en: http://es.catholic.net/abogadoscatolicos/449/1971/articulo.php?id=5047

[15] Derivado de los avances científicos, hoy nos encontramos con la paradoja jurídica de que un hombre puede estar legalmente muerto pero formalmente vivo. Esto es así particularmente en el caso de muerte cerebral, en la que por ley ese individuo después de que se compruebe mediante dos encefalogramas planos (y otros parámetros establecidos), que no tiene actividad cerebral, se le puede declarar muerto. No obstante, mediante el auxilio de la tecnología, se puede mantener ese cuerpo con vida.

[16] Véase: Peralta Sanchez, Jorge, Pena de Muerte, Aborto y Eugenesia, Ed. Joaquín Porrúa, México, 1988, p.81.

[17] Estas ideas corresponden a uno de los más grandes pensadores de la Iglesia Católica, Santo Tomás de Aquino. A la luz de los tiempos actuales, resulta cuestionable considerar algunas de las aplicaciones del derecho canónigo conforme a la visión tomista; por ejemplo, en el caso de una mujer que abortara en el día 60, si el producto abortado fuera hombre, este ya tenía un derecho a la vida, en tanto que si fuera mujer, tal derecho no existiría. Así, en la primera hipótesis existiría un delito mientras que en la segunda no.

[18] Valdés, Margarita, El problema del aborto y la noción de persona en: Rodolfo Vásquez, Del aborto a la clonación, Fondo de Cultura Económica, México, 2004, p. 53

[19] Ferrajoli, Luigi, Prólogo, en Tamar Pitch, Un derecho para dos. La construcción jurídica de género, sexo y sexualidad, Editorial Trotta, Madrid, 2003, p. 11-12

[20] Tong, Rosemarie, Feminist approaches to bioethics, Westview Press, EE UU., 1997, pp. 125-184

[21] Forcano, Benjamín, S.J., op.cit. p. 231

[22] Thompson, Judith Jarvis, Una defensa del aborto, en: Margarita Valdés, Controversias sobre el aborto, Fondo de Cultura Económica, México, 2001, pp.187-207

[23] Pitch, Tamar, Un derecho para dos. La construcción jurídica de género, sexo y sexualidad, Editorial Trotta, Madrid, 2003, pp. 78-79

[24] Voto concurrente formulado por el Ministro José Fernando Franco González Salas (páginas 3 Y 10) así como el de la Ministra Olga Sánchez Cordero (Páginas 4, 6 Y 15). Ambos votos derivados de las acciones de inconstitucionalidad números 146/2007 y su acumulada 147/2007 falladas por el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación el 28 de agosto de 2008.

[25] Femenía López, Pedro J., Status jurídico del embrión humano, con especial consideración al concebido in Vitro., McGraw Hill, Madrid, 1999, p. 83.

[26] Hans Kelsen, fue un pensador jurídico y político austriaco (Praga, 1881 – Berkeley, California, 1973) quien tuvo que emigrar a los Estados Unidos en la época nazi. Defendió una visión radical positivista del derecho, denominada Teoría pura del Derecho, eminentemente formalista que analizaba al derecho como un fenómeno autónomo, independiente de consideraciones ideológicas o morales.

[27] Kelsen, Hans, La teoría pura del derecho, Colofón, México, 1994, p. 43.

[28] Nos referimos al embrión en los términos que lo hace la Ley General de Salud en su artículo 314, la cual lo define como el producto de la concepción a partir de ésta, y hasta el término de la duodécima semana gestacional.

[29] Cabe decir que no se estaría obligando a nadie a interrumpir un embarazo, sino dando la potestad, la facultad o la prerrogativa.

[30] Lo que probablemente tendrá que replantearse en la medida en que se desarrolle la ectogénesis, es decir, la gestación en ausencia de un útero materno.

[31] De hecho cabe decir, que para efectos de la clonación, la intervención masculina es irrelevante. Así pues, si bien se ha considerado que los varones son indispensables en el proceso procreativo, ante el avance de la ciencia y la posible clonación de seres humanos, los hombres y su aporte genético, resultarán irrelevantes, en el caso de las biotecnologías.

[32] Vale la pena hacer notar que la Ley General de Salud en su artículo 466 establece una prohibición desconocida por la mayoría. Dicho artículo, prohíbe a la mujer casada que sea inseminada artificialmente sin la anuencia de su cónyuge, sin embargo, la referida disposición federal carece de eficacia jurídica, pues si bien impone la limitante antes aludida, no establece sanción alguna. Aunado a lo anterior, éste artículo nada dice respecto de la fecundación in vitro ni respecto al concubinato.

[33] Kant, Immanuel, Fundamentación de la Metafísica de las costumbres, (Traducción de Manuel Garcia Morente), Editorial Encuentro, Madrid, 2003, p.48.

[34] Es de señalarse que esto ya sucede, pero únicamente en el Distrito Federal, lo que genera una grave situación de desigualdad entre las mujeres que habitan en la capital de la república y aquellas que lo hacen en el resto de las entidades federativas del País.

[35] De hecho esta hipótesis fue reportada en Roma, en donde una pareja caucásica, tuvo unos gemelos de raza negra. Lo anterior fue documentado por la prensa mundial en el año de 2004.

[36] En todos estos casos, dejamos para otra ocasión el análisis de otras implicaciones jurídicas. Por ejemplo aquellas relativas a la filiación de los hijos. Basta recordar que bajo el estado actual de las cosas, se reputa madre a aquella mujer que da a luz. Igualmente es de señalarse que desde la perspectiva civil, todos los hijos que nazcan de una mujer casada se reputan como hijos del esposo. En ese orden de ideas, por ejemplo en caso de inseminación e inclusive fecundación in vitro heteróloga, el concepto de voluntad procreacional tendría diferentes significados, para la mujer, para el esposo e inclusive para los donantes.